دانلود رایگان تحقيق بررسي نقش عرف در فقه اماميه و نظام حقوقي ايران

    —         —    

ارتباط با ما     —     لیست پایان‌نامه‌ها

... دانلود ...

توجه : این فایل به صورت فایل ورد (Word) ارائه میگردد و قابل تغییر می باشد


بخشی از متن دانلود رایگان تحقيق بررسي نقش عرف در فقه اماميه و نظام حقوقي ايران :

بررسی نقش عرف در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران

چکیده: « عرف » به اذعان کلیه اندیشمندان  اولین منبع حقوق به شمار می رود. امروزه نیز با  سامان یافتن نظام اجتماعی و توسعه ورشد تمدنهای بشری ودر نیجه گسترش وضع قوانین ومقررات نوشته در شئون مختلف زندگی اجتماعی ، نه تنها نقش و قلمرو عرف  کم رنگ نشده، بلکه سیر تحولات نظامهای  حقوقی  معاصر در عرصه های داخلی و بین المللی بر تقویت نقش عرف در حل و فصل منازعات و همچنین استباط احکام، تشخیص مفاهییم، مصادیق و موضوعات  تاکید دارد ،ضمن آنکه در نظامهای حقوقی «نانوشته» عرف نقش حقوق زنده را بر عهده دارد.در این نوشتار تلاش شده است ،  نقش عرف در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران در حد بضاعت ، مورد برسی و کنکاش قرار گیرد . بر این اساس ضمن پرداختن به تاریخچه، مفاهیم و ارکان وعناصر عرف، ،گونه ها واقسام عرف  به اعتبار مفاهیم مختلف، تببیین و سپس جایگاه، کاربرد و قلمرو عرف  به تفصیل مورد بحث و بررسی واقع شده است.

کلید واژه ها: عرف، عادت ،فقه امامیه ، نظام حقوق  ایران، قانون مدنی[i]

مبحث اول : کلیات

پیشینه تاریخی

الف:  تاریخچه عرف در کلیه تمدنها

انسان همواره موجودی اجتماعی بوده وبر ادامه حیات به صورت گروهی و اجتماعی تاکید داشته است. تکوین وتشکیل تمدنها ی بزرگ جهان و همچنین وجود شهرها ، روستاها، قبایل و تشکلها و...، همگی ناشی از  صفت اجتماعی بودن انسان است.  بدون تردید در زندگی اجتماعی  بین افراد منازعاتی بروز نموده و انسانها  برای حل مسالمت آمیز این منازعات  از قواعدی پیروی نموده و با تکرار این قبیل منازعات ،قواعد حل اختلاف نیز به صورت غیر ارادی بین انسانها در موارد مشابه مورد رعایت وتبعیت  واقع گردیده است. به همین ترتیب  اختلافات تکرار شده و افراد در قطع و فصل دعاوی خود به همان روش توسل  جسته اند تا آن روش  به عنوان یک عرف  ویک قاعده معین در موضوع خاص به عنوان یک اعتقاد الزامی  مورد  احترام  و رعایت  قرار گرفته است.[ii]

براین اساس به اذعان کلیه دانشمندان حقوق ، «عرف» اولین منبع حقوق و مقدم بر سایر منایع می باشد.[iii]

برخی از حقوقدان‌‌‌ها معتقدند که هیچ یک از مجموعه‌‌‌های حقوقی و مکاتب حقوقی بی تاثیر از عرف نیستند، «قدیمی‌ترین مجموعه حقوقی «مجموعه حمورابی» مربوط به حدود دو هزار سال قبل از میلاد است. این مجموعه را ششمین پادشاه بابل به نام «حمورابی» تدوین کرد. دومین نظام حقوقی قبل از میلاد «نظام حقوقی تلمود» است که بر اساس برداشت‌‌های دانشمندان یهودی از کتاب تورات تدوین گردیده است، سومین نظام «مجموعه حقوقی روم» است که در سال 454 ق. م تدوین گردیده است که آمیخت‌هایی است از آیین‌‌‌های طایفه ای و احکام شا‌‌هان و فرمان کشیشان .[iv]

ب:تاریخچه عرف در تمدن عرب قبل از اسلام

به هنگام استقرار شریعت اسلام در «جزیره ‏العرب‏» همه‏ى امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوال شخصیه‏ى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در این‏گونه‏امور هیچ‏گونه قانون مدونى نداشت. این عرف‏ها و عادت‏ها پاره‏اى ناشى از تجارب‏خود اعراب و بخشى یادگار شرایع پیشین و برخى دیگر برگرفته از قوانین وعرف‏هاى ملت‏هاى همسایه مانند «ایران‏» و «رم‏» بوده است که در شئون زندگى‏اعراب به ویژه در قواعد و رسوم حقوقى آنان اثرى قاطع و غیرقابل انکار داشته‏است. شارع، عرف‏ها و عادات زمان خود را غالبا مورد تایید (امضا) قرار داده است.لذا بیشتر مقررات، قراردادها، ایقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت حقوق‏عرفى است و این خود مى‏تواند مقدار تاثیر عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلام‏آشکار سازد. .[v]

مفهوم شناسی عرف

الف – تعریف لغوی[vi]:در لغت و ادبیات عرب واژه عرف در معانی زیر بکار رفته است:

پیاپی بودن شیء که اجزاء آن متصل به یکدیگر باشند. این معنا در کلام امیرالمو منین علیه السلام در خطبه معروف به «شقشقیه» ودر وصف تراکم و انبوه مردم برا ی بیعت با ایشان چنین آمده است:« فما راعنی الا و الناس کعرف الضبع»[vii]

کل مرتفع عند العرب ، عرب به هر بلندی مکان و زمین مرتفعی عرف می گوید ،آیه شریفه 48 سوره اعراف ناظر به این معنا است« وبینهما حجاب و علی الاعراف رجال یعرفون بسیماهم».

ضد نکر  و به معنای معروف ، امرپسندیده و نیکو وشناخته شده، مفهوم نزدیک به موضوع این مقاله ،این معنا از عرف است که در بیان حضرت امیر علیه السلام«فانهم جماع من الکرم و شعب من العرف» و همچنین آیه شریفه 109 سوره  اعراف« خذالعغو ووامر بالعرف و اعرض عن الجاهلین» به این مفهوم  اشاره شده است.

الف – تعریف اصطلاحی:

در دانش حقوق تعاریف زیر از «عرف» ارائه شده است:

«قاعده ای است که به تدریج  و خود به خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده الزام آور مرسوم شده است »[viii]

«مجموعه  قواعد نانوشته و مورد احترامی را که  از رفتار دولتها  در مقابل یکدیگر  می توان استخراج کرد عرف نامیده می شود»[ix]

«عرف عمل و روش یا سلسله اعمال وروش‏هایى است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت‏قوه‏ى قانون‏گذارى در اثر حوایج اجتماعى میان همه‏ى افراد جامعه یا گروهى از آن‏هابه عنوان قاعده‏اى الزام‏آور در تنظیم روابط حقوقى بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم‏شده است»[x]

در علم فقه واصول،علماء این رشته به صورت خاص در مقام تعریف عرف بر نیامده اند،لکن در اقوال و مکتوبات خود هموار ه از الفاظی همچون «سیره عملی»،«عمل الناس»،«عرف العاده»، «محاسن العادات» و .. استفاده شده است. ،مع الوصف در برخی تعاریف ارائه شده چنین آمده است:

« والعرف ما استقر فى النفوس من جهه شهادات العقول و تلقته الطباع السلیمه ‏بالقبول»[xi]

«العرف هو ما یعرفه العقلاءالمجتمع من السنن و السیر الجمیله الجاریه بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماعی من الاعمال النادره الشاذه»[xii]

در دیدگاه جامعه شناسی عرف چنین تعریف شده است:« رفتار فردبه طرز معنادارى به سمت رفتار دیگران جهت‏گیرى شده باشد»[xiii]

منشأ، ارکان و عناصر عرف

الف- منشأ عرف: با وجوداختلاف حقوقدانان  درباره‏ى منشأ عرف ، به عمده‏ترین و مشهورترین باورها و گرایش‏ها در زمینه منشأ عرف  اشاره  می شود:.              

1- منشأ عرف  در حقوق داخلی

قانون گذاران و در سخنى آشکارتر متصدیان حکومت و یا کسانى که اداره وهدایت افراد و جامعه و نیز نیروى اجبار و الزام‏آور را در دست دارند.

این باور که ظاهرا در ارتباط با اندیشه‏ى منوط بودن اعتبار عرف به تصریح ازسوى قانون و شرع مى‏باشد،سخن گفتن از ضمیر، شعور و اراده و ایمان جامعه رابى‏مورد مى‏شمارد و بر این سخن است که عرف‏ها از اراده و تمایل گروه خاصى که‏درطول تاریخ به اشکال گوناگون همچون انبیا، حکام و سلاطین، نظام‏هاى سیاسى،ادارى و حقوقى و مقامات و مناصب دولتى و قانونى نمود پیدا کرده‏اند، ناشى گردیده‏و صرفا آمره بوده‏اند که به تدریج‏با گذشت زمان و بر اثر تکرار در افکار و اندیشه‏ى‏افراد جامعه ریشه دوانیده به گونه‏اى که رعایت آن براى حفظ نظام زندگى اجتماعى‏ضرورت یافته است. این سخن اگر چه تا اندازه‏اى مى‏تواند با حقیقت همراه باشدولى با حقایق تاریخى منافات دارد; زیرا در همه‏ى ملت‏ها قواعد عرف پیش از قانون‏وجود داشته همان گونه که در حکومت‏هاى کنونى نیز منشا عرف و قانون یکى‏نیست.

وجدان و اراده‏ى عمومى مردم:این دیدگاه «وجدان و اراده‏ى عمومى‏» مردم را منشا عرف مى‏شمارد و براین‏سخن است که عرف محصول مستقیم اراده‏ى عمومى مردمان است، چه این که‏حقوق بالاصاله یک منبع بیش ندارد و آن اراده‏ى جامعه است که بر اراده‏ى افرادتحمیل مى‏شود. این اراده هر گاه مستقیما به ایجاد حقوق بپردازد در شکل عرف وعادت تجلى مى‏کند.

نیازها و ضرورت‏هاى اجتماعى و خواسته‏هاى طبیعى انسان:در این دیدگاه عرف پدیده‏اى است اجتماعى که منشا آن نیازها و ضرورت‏هاى‏جامعه مى‏باشد که آدمیان به حکم فطرت خود آن نیازها و ضرورت‏ها را دریافته وبدون این که با آن‏ها به مخالفت‏برخیزند، وجود آن قواعد و مقررات عرفى را براى‏حفظ نظام زندگى ضرورى مى‏شمارند

عوامل و ارتکازات فرهنگى و دینى همچون عواطف و اعتقادات دینى ومذهبى، اصول عالیه و خصوصیات اخلاقى و روح ملى، قومى، طایفه‏اى و قبیله‏اى‏مردم، حس تقلید، احترام به یادگار اسلاف و گذشتگان.

2- منشا عرف در حقوق بین‏الملل

برخى از حقوقدانان رضایت دول و مقامات صلاحیت‏دار بین‏المللى یا دولى‏را به عنوان منشا عرف بین‏الملل مى‏شمارند. بنابر باور اینان قواعد عرفى و عادى‏بین‏المللى بر اثر رضایت دول و مقامات صلاحیت‏دار بین‏المللى یا دولتى شکل‏مى‏گیرند.

گروهى دیگر را باور براین است که قواعد عرفى بین‏المللى خارج از نفوذ واراده‏ى دول و برتر از اراده‏ى آن‏ها مى‏باشد. بنابر باور این دسته از حقوق‏دانان اساس‏و منشا عرف را باید در مقتضیات زندگى بین‏المللى جستجو کرد; چه این که عرف‏مولود مقتضیات زندگى اجتماعى است.

ب-ارکان وعناصر  عرف:

علماء حقوق اعم از حقوق خصوصی   بین الملل و جزا  ارکانی را برای عرف بر شمرده اند که  چکید آنها در دو مورد  خلاصه می شود. این دو مورد عبارت است از:1- عمل و روش ورسم طولانی 2- اعتقاد به الزام آور بودن  آن عمل توسط رعایت کنندگان . در حقوق بین الملل از این دو عنصر به « رفتار دول» و « اعتقاد و پایبندی نانوشته دولتها به این رفتارها » یاد شده است.

برخی از حقوقدانان  از موارد فوق تحت عنوان  عنصر مادی و معنوی  یاد کرده اند ‌لکن به نظر حقیر این موارد رکن اصلی  تشکیل دهنده عرف هستند وسایر ارکانی که حقوقدانان بر شمرده اند نشات گرفته از این دو رکن می باشد. با بررسی به عمل آمده  ارکان تفصیلی تشکیل دهنده عرف به قرار زیر احصاء شده است:

 

 

1-         عمل معین{قول وفعل یا ترک قول وفعل}

2-         تکرار آن عمل

3-         فراوانی و  فراگیری تکرار عمل

4-         ارادی بودن عمل {غریزی نباشد}

5-         لازم الا تباع بودن عمل 

لینک کمکی